Die deutsche GmbH im Wettbewerb mit der englischen Limited

Ausgangsbetrachtung

Die in Deutschland verbreitetste Gesellschaftsform ist die GmbH. Diese Gesellschaftsform hat sich für den Mittelstand als am praktikabelsten herausgestellt, da sie für eine notwendige Formalisierung sorgt und auch mit einer Haftungsbeschränkung ausgestattet ist. Allerdings sind die Kapitalerfordernisse von 25.000 EUR für manchen Gründer bereits ein unüberwindbares Hindernis. Zudem wünscht sich so mancher Unternehmer, das deutsche Gesellschaftsrecht und insbesondere das deutsche Steuer‑ und Insolvenzrecht zu vermeiden. Der mittelständische Unternehmer war daher stets auf der Suche nach einer Gesellschaftsform, die ebenfalls eine Haftungsbeschränkung vorweisen kann, daneben aber Platz für eine weitergehende Flexibilität zulässt.

Problematik bei Verwendung ausländischer Gesellschaften

In der Vergangenheit wurden immer wieder ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegründet. Beispielsweise ist in Frankreich die „S.A.R.L.“, in Spanien die „S.L.“ und in Portugal die „Lda.“ mit einem der deutschen GmbH vergleichbaren Haftungsmantel und der korrespondierenden Haftungsbeschränkung ausgestattet. Sodann wurde unmittelbar nach der Gründung der Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt, um naturgemäß hauptsächlich in Deutschland die Geschäfte aufzunehmen und zu betreiben.

Die Rechtsprechung versagte bislang die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der ausländischen Gesellschaft mit dem Hinweis darauf, dass die Gesellschaft zwar im Ausland gegründet sei, aber der tatsächliche Verwaltungssitz, und damit der Mittelpunkt der gesellschaftsrechtlichen Leitungsmacht in Deutschland liege. Folglich war die ausländische Gesellschaft in Deutschland nicht rechtsfähig und konnte bei dieser Gestaltung keine eigenen Rechte geltend machen. Verschärfend trat noch hinzu, dass auch die Haftungsbeschränkung nicht anerkannt wurde. Hierbei folgte die Rechtsprechung der sog. „Sitztheorie“. Nach der Sitztheorie im internationalen Gesellschaftsrecht beurteilt sich die Rechtsform einer Gesellschaft nicht nach dem Recht am Ort der Gründung (Gründungstheorie), sondern. nach dem Recht am tatsächlichen Verwaltungssitz einer Gesellschaft (Sitztheorie).

Wird eine ausländische Gesellschaft tatsächlich nicht vom Ausland betrieben, sondern aus Deutschland heraus, hat diese Gesellschaft daher faktisch ihren Sitz in Deutschland. In Deutschland ist diese Rechtsform nicht im Handelsregister eingetragen, so dass eine beschränkte Haftung von der Rechtsprechung bislang auch nicht anerkannt wurde.

Grundsatzrechtsprechung des EuGH
Urteile „Centros“, „Überseering“ und
„lnspire Art“ ‑ Zuzugsfreiheit

Diese bislang auch höchstrichterlich vertretene deutsche Rechtsauffassung wurde durch die Urteile des EuGH Centros“, „Überseering“ und zuletzt „lnspire Art“ zugunsten der Rechtswahlfreiheit und im Lichte der europäischen Niederlassungsfreiheit korrigiert. In diesen Entscheidungen urteilte der EuGH, dass die bislang in Deutschland vertretene Rechtsprechung europäisches Recht, nämlich die Niederlassungsfreiheit, verletzt. Das Urteil des EuGH zu „lnspire Art“ beinhaltet eine richterliche Rechtsetzung mit fünf Kernaussagen:

Nach Auffassung der europäischen Richter muss eine Gesellschaft, die ordnungsgemäß in einem Mitgliedstaat der EU gegründet und in das dortige Register eingetragen worden ist, in jedem anderen Mitgliedstaat als rechts‑ und parteifähige Gesellschaft anerkannt werden. Damit bestätigten die europäischen Richter die Anwendbarkeit der bislang nicht von der deutschen Rechtsprechung anerkannten Gründungstheorie. Der EuGH stellt in dem Urteil zu „lnspire Art“ ausdrücklich klar, dass selbst die Gründung von „Briefkastengesellschaften“ in einem Mitgliedstaat zulässig ist, um das eigene nationale Gesellschaftsrecht zu umgehen. Diese Gestaltung soll nur dann unzulässig sein, wenn sie missbräuchlich ist. Der EuGH lässt offen, welche Konstellation als missbräuchlich anzusehen wäre. Allerdings dürfte ein „missbräuchliches Verhalten“ nur dann vorliegen, wenn bei der Gesellschaftsgründung in „betrügerischer Absicht“ gehandelt wird oder wenn eine strafbare Handlung vorliegt. Der Missbrauch muss zudem im konkreten Einzelfall nachgewiesen sein. Die Beweislast hierfür obliegt dem jeweiligen Mitgliedstaat, der die Eintragung der Zweigniederlassung aufgrund dieser „Missbrauchsargumentation“ zurückweisen möchte. Folglich ist daher grundsätzlich von der Rechtmäßigkeit der Gestaltung und der Auslandsgründung auszugehen.

Die Niederlassungsfreiheit im Gesellschaftsrecht verbietet auch die Diskriminierung einer ausländischen Gesellschaft. Eine Diskriminierung liegt bereits dann vor, wenn nationale Gesetze ausländische Rechtsformen weitergehenden Erfordernissen unterstellen, als dies bei den eigenen nationalen Gesellschaften der Fall ist. Solchen „Abwehrgesetzen“ gegenüber fremden Gesellschaften ist die Legitimationsgrundlage entzogen worden. Derartige Gesetze sind europarechtswidrig. Weiterhin judiziert der EuGH, dass keine persönliche und gesamtschuldnerische Haftung der Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat der EU besteht, wenn Geschäftsführer einer Gesellschaft dieses jeweiligen Mitgliedstaats ebenfalls keiner persönlichen und gesamtschuldnerischen Haftung unterliegen.

Zudem darf keine „Hochstufung“ in den gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen der ausländischen Gesellschaft auf das Niveau der inländischen Gesellschaften erfolgen. Sobald die ausländische Gesellschaft wirksam in einem Mitgliedstaat errichtet ist, ist sie eine in jedem Mitgliedstaat zu respektierende Rechtspersönlichkeit. Weitergehende inländische Voraussetzungen an die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft muss die ausländische Gesellschaft nicht erfüllen. Es ist von jedem Mitgliedstaat anzuerkennen, dass ausländische Rechtsordnungen durchaus geringere Gründungsvoraussetzungen in ihrem jeweiligen Gesellschaftsrecht vorsehen können.

Schließlich ist die europäische Richtlinie über die Errichtung von Zweigniederlassungen in anderen EU‑Mitgliedsländern („Zweigniederlassungsrichtlinie“) abschließend. Damit erteilt der EuGH der vom BGH entwickelten „Mindestnormtheorie“ (BGHZ 110 S. 45 ff.) eine Absage. Nach dieser Ansicht sollte die Richtlinie lediglich Mindeststandards für die Voraussetzungen bei der Errichtung einer Zweigniederlassung beinhalten, die von dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber noch ergänzt werden könnten. Diese Rechtsansicht ist nunmehr überholt. Die Voraussetzungen und die Anforderungen an die zu errichtende Zweigniederlassung sind abschließend in der Zweigniederlassungsrichtlinie genannt. Dies gilt insbesondere für die Publizitätsanforderungen und für Angaben auf den Geschäftsbriefen.

Auf der Grundlage dieser europäischen Rechtsprechung änderte der BGH nunmehr auch seine Rechtsprechung. Im Urt. v. 13. 3. 2003 ‑ VII ZR 370/98 stellte der BGH erstmals mit Bezugnahme auf die ergangene Rechtsprechung des EuGH fest, dass eine im Ausland gegründete Gesellschaft mit dem faktischen Verwaltungssitz in Deutschland auch in Deutschland als rechtsfähig anerkannt werden muss.

Keine „Wegzugsfreiheit“ durch die EuGH‑Rechtsprechung zu „inspire Art“

Der EuGH trifft in dem Urteil zu „lnspire Art, nur eine Aussage zur europarechtlich geforderten und einzuhaltenden Zuzugsfreiheit. Alle nationalen staatlichen Maßnahmen, die die Zuzugsfreiheit beschränken, sind europarechtswidrig. Diese Schlussfolgerung zieht der EuGH ausdrücklich nicht für die „Wegzugsfreiheit“. Bestünde die „Wegzugsfreiheit“, könnte beispielsweise eine deutsche Gesellschaft unter Form‑ und Identitätswahrung den tatsächlichen Gesellschaftssitz ins europäische Ausland verlegen und aus Deutschland wegziehen_ Gegenwärtig würde diese Formwahrung nicht zulässig sein (Bay0bLG, BB 2004 S. 570). Der Wegzug aus dem Staatsgebiet Deutschlands wäre gesellschaftsrechtlich als Auflösung zu behandeln, so dass die Liquidationsbesteuerung eingreifen würde (§ 12 KStG).

Vielmehr betont der EuGH die in seinen früheren Urteilen getroffene Unterscheidung zwischen „Zuzugs­und Wegzugsfreiheit“ und hält an dieser Differenzierung fest. In seinem Urteil zu „Daily Mai“ betonte der EuGH bereits, dass Wegzugsbeschränkungen nicht gegen die europäische Niederlassungsfreiheit verstoßen. Hier sei darauf hingewiesen, dass der europäische Gesetzgeber aufgefordert ist, mit einer Sitzverlegungsrichtlinie“ Klarheit zu schaffen.

Alternativen unter europäischen Gesellschaftsformen

Für die unternehmerische Tätigkeit ist nunmehr der Weg eröffnet, ausländische Gesellschaften zu gründen und anschließend den Verwaltungssitz nach Deutschland zu verlegen. Der im Gesellschaftsrecht tätige Berater muss seine Mandanten demnach nicht nur über die deutschen Gesellschaftsformen beraten. Vielmehr obliegt diesem nunmehr auch die Beratungsverpflichtung, den Mandanten auch auf die Möglichkeit der Gründung einer ausländischen Gesellschaft hinzuweisen. Sicherlich geht die Beratungspflicht nicht soweit, dass auch in der jeweiligen fremden Rechtsordnung beraten werden muss. Allerdings gehören die Kenntnis und die Rechtsanwendung der oben zitierten Grundsatzentscheidungen des EuGH zum Beratungsrepertoire des Beraters im Gesellschaftsrecht.

Der in Deutschland ansässige Unternehmer muss nunmehr prüfen, ob eine ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung mehr Vorteile bietet als die deutsche GmbH. Grundsätzlich käme jede Gesellschaft mit beschränkter Haftung eines europäischen Mitgliedstaats in Betracht. In der praktischen Handhabung scheint die englische Limited (Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedoch „das Rennen“ um die beliebteste ausländische Rechtsform zu gewinnen. Als Gründe können hierfür die geringen Gründungskosten, das praktisch fehlende Erfordernis, Stammkapital einzuzahlen, und das fehlende notarielle Beurkundungserfordernis angeführt werden. Zudem wird aus der Sicht des in Deutschland ansässigen Unternehmers die räumliche Nähe zu England sowie die englische Sprache den Entscheidungsausschlag gegenüber der grundsätzlich auch als Gesellschaftsform in Betracht kommenden portugiesischen „Sociedade por Quotas (Lda.)“, der spanischen „Sociedad de responsabilidad Limitada (S.L.) der französischen „Societe a responsabilitee limitee (S.A.R.L.)“ und den weiteren europäischen Gesellschaften geben.

Im Hinblick hierauf scheint sich die Darstellung und die wissenschaftliche Auseinandersetzung bezüglich der europäischen Gesellschaftsformen schwerpunktmäßig auf den Vergleich zwischen der deutschen GmbH und der englischen Limited zu beschränken. Hierbei wird erstaunlicherweise die englische Limited als die neue Unternehmensform gepriesen, die die GmbH verdrängen wird. Einige Autoren vertreten die Ansicht, die deutsche GmbH sei „tot“ und die mit der GmbH verbundenen schwierigen Rechtsfragen, beispielsweise zur Kapitalbeschaffung, Sachgründung, dem Eigenkapitalersatzrecht sowie zum Haftungsrecht bei Gesellschaftern und Geschäftsführern würden der Vergangenheit angehören. Diese Ansichten gehen m. E. fehl, denn bei den pauschalen Bewertungen, „die englische Limited sei die zeitgemäße Rechtsform fehlt es an einer vertieften Auseinandersetzung mit den Rechtsfragen, die die Verwendung einer englische Limited nach sich zieht. Zudem wird in der Literatur äußerst selten ein fundierter Vergleich zwischen der GmbH und der englische Limited angestellt.

Vergleichende Darstellung ausgewählter gesellschaftsrechtlicher Aspekte der englischen Limited gegenüber der GmbH

Gesellschaftsbezeichnung

Die Gesellschaft mit einer beschränkten Haftung ist in Deutschland die GmbH. Kodifiziert ist das Recht dieser Gesellschaftsform im GmbH‑Gesetz (vgl. § 4 GmbHG). Die korrekte Bezeichnung der englische Limited “ lautet „Private Company Limited by Shares. Das Gesellschaftsrecht in England, Wales und Schottland zu dieser Rechtsform ist im Companies Act enthalten, das durch Vorschriften des Insolvency Act sowie einer Reihe von Spezialgesetzen ergänzt wird.

Entstehung der Gesellschaft

Die GmbH entsteht als GmbH in Gründung mit der notariellen Beurkundung der Satzung. Erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister entsteht die Haftungsbeschränkung auf das Stammkapital (§ 11 GmbHG). Die UK‑Ltd. entsteht üblicherweise durch Aushändigung der Gründungsurkunde durch den Registrator gemäß den Bestimmungen des Companies Act.

Gründungsverfahren

Nach der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags wird die Eintragung der GmbH im Handelsregister angemeldet und sodann nach der richterlichen Prüfung der Gründungsvoraussetzungen auch durch eine Eintragung in das Handelsregister vollzogen. Von der notariellen Gründung bis zur Eintragung der Gesellschaft liegt ein Zeitraum ‑ abhängig von der Auslastung des jeweiligen Registergerichts ‑ von zwei bis sechs Wochen. Bei der Wahl einer englische Limited „aus Deutschland heraus“ mit einer englischen Rechtsanwaltskanzlei gründet üblicherweise die in UK ansässige Kanzlei vor Ort die englische Limited und setzt einen Beauftragten als Gesellschafter (shareholder), Geschäftsführer/Direktor (director) und Schriftführer (secretary) ein. Die Gesellschaftsgründung kann in England ohne Notar durchgeführt werden. Nach der Eintragung der Gesellschaft tritt die englische Kanzlei bzw. der Beauftragte als Gesellschafter, Direktor und Schriftführer der englische Limited zurück. Der tatsächliche Gründer in Deutschland erhält sodann eine „Share Transfer Form­unterzeichnet von dem zurückgetretenen Gesellschafter. In dieses Formular müssen die Details der neuen Gesellschafter eingesetzt werden. In einem weiteren Formular benennt der Gründer in Deutschland sich oder einen Dritten als Direktor und Schriftführer. Dieses Formular muss sodann an das englische „Companies House, (entspricht dem deutschen Handelsregister) geschickt werden. Üblicherweise ist die englische Limited wenige Stunden nach Gründung im Handelsregister eingetragen.

Firma, Sitz, Gesellschaftsgegenstand

Durch das Handelsregisterreformgesetz v. 22. 6. 1998 ist seit dem 1. 7. 1998 die Firmierung einer GmbH nicht mehr nur auf Sach‑ oder Personenfirmen beschränkt. Zulässig sind nunmehr auch Phantasiebezeichnungen. Die GmbH muss einen tatsächlichen Bürositz haben, da andernfalls die Gesellschaft nicht als ordnungsgemäß errichtet angesehen wird und die Eintragung in das Handelsregister nicht erfolgt. Als Unternehmensgegenstand kann jeglicher legale Zweck angegeben werden. Adresse könnte grundsätzlich jedoch auch in einem Office‑Center sein. Unternehmensgegenstand der englische Limited kann jeder legale Zweck sein.

Satzung

Die Rechte und Pflichten der Gesellschafter ergeben sich aus dem Gesellschaftsvertrag (Satzung), ergänzend aus dem GmbH‑Gesetz. Die Satzung muss notariell beurkundet werden. Jegliche weitere materielle   Änderung der Satzung unterfällt ebenfalls dem Beurkundungserfordernis. Die englische Limited muss ebenfalls zwingend eine Satzung haben, die jedoch nicht notariell beurkundet wird. Satzungsänderungen müssen ebenso nicht notariell beurkundet werden.

Stammkapital

Das Mindestkapital einer GmbH beträgt 25 000 € (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Bei der Gründung müssen jedoch lediglich 12 500 E auf ein Bankkonto eingezahlt werden. Alternativ ist eine gleichwertige Sacheinlage zu leisten, deren Wertigkeit in einem Sachgründungsbericht darzustellen ist. Für die Gründung der englische Limited ist kein gesetzliches Mindeststammkapital vorgeschrieben. Üblicherweise wird jedoch eine Summe von mindestens 100 GBP eingezahlt, das sind aufgeteilt 100 Aktien zu je 1 GBP. Die Einzahlung des Stammkapitals erfolgt auf ein Konto bei einer britischen Bank. Die praktische Schwierigkeit besteht hierbei, dass bei der Eröffnung eines britischen Bankkontos die dortigen Banken eine Referenz einer deutschen Bank verlangen. Die Vermögenswerte müssen nicht zwingend durch Barmittel aufgebracht werden. Die Einlage kann auch durch Sacheinlagen, Arbeits‑ oder sonstige Dienstleistungen erbracht werden. Eine Bewertung der Einlage auf deren Werthaltigkeit erfolgt nicht.

Gesellschafter

Jedermann, der rechts‑ und geschäftsfähig ist, kann Gesellschafter einer GmbH sein. Ein Personengründungen sind zulässig (§ 1 GmbHG). Die Übertragung der Geschäftsanteile bedarf der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 GmbHG).‘ Für die englische Limited ist ebenfalls mindestens ein rechts‑ und geschäftsfähiger Gesellschafter erforderlich. Der Gesellschaftsanteil kann frei und ohne jede gesetzliche Beschränkung übertragen werden. In der Regel sehen jedoch die Satzungen Veräußerungsbeschränkungen vor, beispielsweise Vorkaufsrechte zugunsten der weiteren Gesellschafter.

Geschäftsführung und Vertretung

Die GmbH hat einen oder mehrere Geschäftsführer (§ 35 GmbHG). Die Geschäftsführer werden durch einfachen Gesellschafterbeschluss bestellt und auch abberufen. Sie führen die Geschäfte der Gesellschaft und vertreten die GmbH im Rechtsverkehr. Geschäftsführer kann auch ein Ausländer sein. Allerdings ist erforderlich, dass er das jederzeitige Einreiserecht nach Deutschland hat, damit er die Geschäfte der GmbH auch tatsächlich führen kann. Bei Geschäftsführern aus EU‑Staaten ist diese Voraussetzung stets gegeben. Die englische Limited benötigt einen Geschäftsführer und einen Schriftführer. Diese dürfen nicht personengleich sein, wenn nur ein Direktor vorhanden ist. Der Direktor muss nicht UK‑Bürger sein. Wenn die englische Limited nur gegründet wird, um den Sitz sogleich (oder einem anderen Dritten) eine Generalvollmacht über die volle Vertretungsbefugnis für die Gesellschaft aus. In einem Treuhandvertrag wird vereinbart, dass der Treuhänder keinen Einfluss auf die Leitung der Gesellschaft nehmen kann und im Gegenzug für Geschäfte des Bevollmächtigten nicht haftet. Die Bestellung oder Abberufung des Direktors bedarf keiner notariellen Beurkundung, sondern erfolgt durch Gesellschafterbeschluss.

Rechtsfolgen durch die Gründung der englische Limited in der praktischen Handhabung

Gerichtsstand

Mit der Gründung der englische Limited wird der Gerichtsstand in England begründet. Auch für Streitigkeit der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern ist der Gerichtsstand in England am Sitz der englische Limited § 22 ZPO verweist insoweit auf den allgemeinen Gerichtsstand der Gesellschaft. Dieser bestimmt sich nach § 17 ZPO und befindet sich am Sitz der Gesellschaft. Dieses Ergebnis ist auch zweckmäßig, denn für Auseinandersetzungen zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft ist bei einer englische Limited das englische Recht anzuwenden. Es ist offensichtlich, dass englische Richter diesbezüglich einen höheren Sachverstand haben als ein deutscher Richter, der ein ausländisches Recht bei seiner Rechtsfindung zugrunde legen müsste.

Gründungsstatut versus Insolvenzstatut

Durch das Urteil zu „lnspire Art“ und die damit bestätigte „Gründungstheorie“ ist klargestellt, dass für alle Fragen des Gesellschaftsstatuts das „Gründungsrecht“ und damit das englische Recht bei der englische Limited anzuwenden ist. Unterfallen die betroffenen Fragen jedoch dem „lnsolvenzstatut“, gilt hierfür nicht die „Gründungstheorie“, sondern das jeweilige Recht am tatsächlichen Verwaltungssitz der Gesellschaft. Art. 3 Abs. 1 der europäischen Verordnung über das Insolvenzverfahren (EulnsVO) v. 29. 5. 2000 bestimmt als Insolvenzgericht das Gericht am Mittelpunkt der tatsächlichen Verwaltung eines Unternehmens. Hieran anknüpfend bestimmt Art. 4 Abs. 1 EulnsV0, dass das jeweilige lokale Insolvenzrecht am Sitz des zuständigen Insolvenzgerichts anzuwenden ist. Folglich würde für eine Zweigniederlassung einer englischen Limited in Deutschland das deutsche Insolvenzrecht gelten, wenn der Mittelpunkt der tatsächlichen Verwaltung der Gesellschaft („gesellschaftsrechtliche Oberleitung“) ‑in Deutschland wäre.

Die jeweilige Zuordnung einer Problematik zum „Gründungsstatut“ oder zum „lnsolvenzstatut“ entscheidet damit über die zuständige Rechtsordnung mit weitreichenden rechtlichen Folgen. Es wird daher zukünftig strittig werden, welche Rechtsfragen dem jeweiligen Statut zuzuordnen sind. Unzweifelhaft gehören die Fragen zum Gründungsrecht, Eigenkapitalersatzrecht, zur Sach‑ oder Kapitalgründung sowie Fragen zu Ansprüchen der Gesellschafter gegeneinander zum Gründungsstatut (so bereits BGH in BGHZ 78 S. 318).

Aufbewahrungsort der Unterlagen

Auch für eine englische Limited bestehen Aufbewahrungspflichten hinsichtlich der Geschäftsbücher und sonstiger geschäftlichen Unterlagen. Da es sich hierbei um eine englische Gesellschaft handelt, folgen die Aufbewahrungspflichten dem Recht am Sitz der Gesellschaft. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die deutschen Gesellschafter die betreffenden Unterlagen im Inland verwahren. Es besteht eine Aufbewahrungspflicht am Sitz der englische Limited Dies wird in der Praxis erhebliche Nachteile hinsichtlich der Praktikabilität haben. Zudem ist die Verwahrung an einem fremden Ort mit weiteren Kostennachteilen verbunden.

Rechnungslegung

Bei der Handelsbilanz ist die deutsche Gesellschaft grundsätzlich nach dem HGB rechnungslegungspflichtig. Die englische Limited ist nach dem UK‑GAAP rechnungslegungspflichtig.

Unternehmerische Tätigkeit

In Deutschland bestehen für bestimme Gewerbezweige Zulassungsvoraussetzungen. Beispielsweise bedarf der Betrieb eines Handwerksbetriebs der Eintragung der Gesellschaft in die Handwerksrolle. Hierfür muss 1. d. R. ein Betriebsleiter mit Meistertitel vorgewiesen werden. Erst nach der erfolgten Eintragung ist die Gesellschaft berechtigt, die Handwerksleistungen durchzuführen. Diese Genehmigungserfordernisse sind rechtsformunabhängig, so dass die Verwendung einer englische Limited nicht zur Umgehung der staatlichen Erfordernisse führen kann (vgl. OLG Celle, GmbHR 2003 S. 530).

Publizitätspflichten

Inländische Gesellschafter einer GmbH sind es seit der letzten Reform zur Verschärfung der Publizitätspflichten nunmehr gewohnt, dass auch sie nunmehr durch Zwangsgelder zur Veröffentlichung der Bilanzen angehalten werden können. Die praktische Handhabung seitens der Gerichte ist jedoch zurückhaltend. In England werden die Publizitätspflichten weitaus stringenter angewendet. Falls eine Veröffentlichung der Gewinnermittlung nicht erfolgt, verhängt das Registergericht nach einer Abmahnung eine Geldstrafe gegenüber den Direktoren und gegenüber dem Schriftführer der Gesellschaft. Alternativ kann auch gegen den Direktor ein fünfjähriges Amtsführungsverbot ausgesprochen werden.

Kostenvergleich

Ein gängiges und weit verbreitetes Argument bei der „Vermarktung“ der englische Limited ist der Kostenaspekt. Vielfach wird darauf, hingewiesen, dass die UK‑Ltd. wesentlich kostengünstiger zu gründen sei als die GmbH. Diese Betrachtungsweise verkennt jedoch bewusst, dass nicht lediglich die Gründungskosten miteinbezogen werden können, sondern selbstverständlich auch die der Gründung nachlaufenden Kosten. Die notarielle Gründung einer GmbH kostet ca. 380 EUR. Zusätzlich fallen hierfür noch ca. 200 an Registerkosten für die Veröffentlichung an.

Die englische Limited wird in erheblichem Umfang auch im Internet zu „Dumping“‑Preisen angeboten. Im Markt kursieren Angebote zur Gründung für 99 € Dass es sich hierbei nicht um ein seriöses Angebot handeln kann, ist bereits aufgrund des niedrigen Preises offenkundig. Für den geringen Preis erhält der deutsche Gründer keinerlei Beratung. Er erhält lediglich einen entsprechenden Ltd.‑Mantel zur weiteren freien Verfügung. Eine Satzung, die auf die speziellen Bedürfnisse und Anforderungen des Gründers und auch seines Geschäftsbetriebs abgestimmt ist, ist in den Kosten nicht enthalten. Dieses würde der Gründer nur nach einer weiteren anwaltlichen Beratung gegen ein höheres Kostenentgelt erhalten. Zuzüglich zu den Gründungskosten ist jedoch einzubeziehen, dass für die englische Limited nunmehr englisches Recht gilt. Auskünfte oder sonstige Rechtsquellen hinsichtlich folgender Rechtsprobleme werden schwieriger und auch nur kostenintensiver zu erhalten sein. Des Weiteten besteht auch die Sprachbarriere, so dass für den in der englischen Sprache nicht vertrauten Gründer die Übersetzung von Gründungsdokumenten und sonstiger geschäftlicher Korrespondenz in die deutsche Sprache nötig sein wird. Fachübersetzungen sind jedoch für geringes Entgelt nicht zu bekommen. Letztlich muss auch der praktische Aspekt berücksichtigt werden, dass sich der Gesellschafter einer deutschen Gesell­schaft jederzeit an die für ihn zuständige IHK wenden kann und dort Rechtsauskunft erhält. Des Weiteren sind auch die im Internet verfügbaren Seiten der IHK, der Fachverbände und sonstiger Behörden äußerst informativ und für den ersten Schritt des Rechtssuchenden i. d. R. ausreichend. Hinsichtlich der englische Limited wird dies in dieser Einfachheit nicht zu bewerkstelligen sein. Letztlich muss auch die „Briefkastengesellschaft“ verwaltet werden. Die „Pflegepauschalen“, die für die Verwaltung der Gesellschaften verlangt werden, sind individuell verschieden. Diese sollten jedoch bei einer ernst gemeinten und vernünftigen Kostenrelation und Kostenabwägung naturgemäß mit in Ansatz gebracht werden.

Steuerliche Folgen einer Gesellschaftsgründung im Ausland

Bei der Beurteilung von steuerlichen Folgen ist zwischen den steuerlichen Folgen für die Gesellschaft und für die Gesellschafter zu differenzieren. Bei der nachstehenden Darstellung sei unterstellt, dass es sich bei der ausländischen Gesellschaft um eine englische Limited mit Sitz in Großbritannien mit ausschließlich natürlichen Personen als Gesellschafter, die ihren Wohnsitz in Deutschland haben, handelt.

Ausschließliche Unternehmenstätigkeit im Ausland
Die englische Limited unterhält in Deutschland keine Niederlassung und auch keine für sie tätigen Vertriebspersonen. Der Geschäftsbetrieb erfolgt ausschließlich aus Großbritannien vom Sitz der UK‑Ltd. heraus.

a) Steuerliche Folgen für die englische Limited

Eine in Großbritannien gegründete englische Limited, die nicht in Deutschland tätig wird und auch in Deutschland keine Einkünfte erzielt, ist kein Steuersubjekt des deutschen Steuerrechts. Eine Steuerpflicht der englische Limited entsteht nicht in Deutschland, sondern in Großbritannien.

b) Steuerliche Folgen für die Gesellschafter

Der Gesellschafter, der seinen Wohnsitz in Deutschland hat, ist mit seinen gesamten Einkünften unabhängig davon, wo diese Einkünfte entstehen, zunächst in Deutschland steuerpflichtig (§ 1 Abs, 1 EStG ‑ „Welteinkommensprinzip“). Bei einer Ausschüttung einer Dividende durch die englische Limited müsste die Dividende in Großbritannien (Quellenstaat) und in Deutschland (Ansässigkeitsstaat) durch den Gesellschafter versteuert werden. Der Gesellschafter würde hierdurch doppelt besteuert werden. Um die doppelte Besteuerung zu vermeiden, hat Deutschland mit anderen Vertragsstaaten Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) ‑ u. a. auch mit Großbritannien ‑ abgeschlossen. Das DBA regelt die Aufteilung bei der Besteuerung zwischen dem Wohnsitzstaat/Ansässigkeitsstaat und dem Quellenstaat. Der Gesellschafter hat die Dividende zunächst in Deutschland (Ansässigkeitsstaat) zu versteuern. Zusätzlich wird die Dividende gern. Art. 6 1 DBA BRD‑GB in Großbritannien (Quellenstaat) versteuert. Hierbei ist die Besteuerung jedoch grundsätzlich auf 15 % des Bruttobetrags der Dividende beschränkt, sofern die Dividende auch in Deutschland besteuert wird. Das DBA geht damit von einer Besteuerung der Dividende in beiden Staaten aus. Der Ansässigkeitsstaat Deutschland rechnet die erfolgte Quellenbesteuerung in Großbritannien auf die deutsche Steuerschuld an (Anrechnungsverfahren ‑ Art. 18 11 DBA BRDGB).

„lnbound‑Tätigkeit“ in Deutschland durch die englische Limited

Bei einer englischen Limited, die in Deutschland durch eine Zweigniederlassung bzw. Betriebsstätte tätig wird, liegt eine „lnbound“‑Tätigkeit der englischen Limited in Deutschland vor. Anknüpfungspunkt für die Steuerpflicht in Deutschland ist die „Betriebsstätte“ (Art. 3 1 DBA BRD‑GB). Sobald eine Betriebsstätte entsteht, beginnt die Steuerpflicht der ausländischen Gesellschaft in Deutschland mit den Einkünften, die der Betriebsstätte zuzuordnen sind. Die Betriebsstätte kann durch die sachliche oder durch die persönliche Anknüpfung begründet werden. Eine inländische Betriebsstätte ist demnach anzunehmen, wenn die Tätigkeit der englischen Limited im Inland innerhalb fester Räumlichkeiten erbracht wird (sachliche Anknüpfung). Eine inländische Betriebsstätte ist auch dann anzunehmen, wenn der Betrieb in Räumen ausgeführt wird, die ein leitender Angestellter eines Unternehmens anmietet und diese Räume nunmehr dem Unternehmen zur Verfügung stellt (BFH, Urt. v. 30. 1. 1974 ‑ 1 R 87/72, BStBI 1974 11 S. 327 ). Nach st. BFH‑Rspr. (vgl. BFH, Urt. v. 11. 10. 1989 ‑ 1 R 77/88, BStB1 1990 11 S. 166 ; Urt. v. 16. 5. 1990 ‑ 1 R 113/87, BStBI 1990 11 S. 983 ) entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass eine Geschäftseinrichtung nur dann eine Betriebsstätte des Steuerpflichtigen darstellt, wenn dieser über sie nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht hat. Der Nutzende muss eine Rechtsposition haben, die ihm ohne seine Mitwirkung nicht mehr ohne weiteres entzogen werden oder die ohne seine Mitwirkung nicht ohne weiteres verändert werden kann. Die bloße Berechtigung zur Nutzung eines Raums oder einer Grundstücksfläche im Interesse eines anderen sowie die bloße tatsächliche Mitbenutzung eines Raums begründen für sich genommen noch keine Betriebsstätte (vgl. auch FG Rheinland‑Pfalz, EFG 1985 S. 593). Eine Betriebsstätte kann auch bereits dadurch begründet werden, dass in Deutschland ein Vertreter der englische Limited tätig wird, der eine Abschlussvollmacht für die englische Limited inne hat (persönliche Anknüpfung).

a) Steuerliche Folgen für die englische Limited

Durch die „lnbound‑Tätigkeit“ der englische Limited aufgrund einer Betriebsstätte oder einer Zweigniederlassung entsteht in Deutschland ein steuerpflichtiges Rechtssubjekt. Dieses Rechtssubjekt unterfällt den steuerlichen Vorschriften und wird steuerlich analog einer Kapitalgesellschaft behandelt. Demnach wird die Betriebsstätte in Deutschland u. a. körperschaftsteuer‑ und gewerbesteuerpflichtig. Bei der Betriebsstätte handelt es sich jedoch nicht um ein selbständiges Unternehmen. Vielmehr gehört die Betriebsstätte zur organisatorischen Einheit der englische Limited. Um auch hier zu vermeiden, dass die Betriebsstätte in Deutschland nach dem „Belegenheitsprinzip“ steuerpflichtig wird und auch in Großbritannien durch die Zugehörigkeit zur englische Limited, sieht das DBA BRD‑GB auch für diesen Fall eine Befreiungsvorschrift vor. Gern. Art. 3 1 DBA BRD‑GB wird die Betriebsstätte in Deutschland nur mit deren inländischen Einkünften steuerpflichtig, die der Betriebsstätte zugerechnet werden können.

Die Betriebsstätte ist verpflichtet, eine Gewinnermittlung aufzustellen und auch Bücher ordnungsgemäß zu führen. Die Gewinnentstehung bei der Betriebsstätte kann jedoch dadurch korrigiert werden, dass die Kosten, die der Betriebsstätte unmittelbar zuzuordnen sind, auch bei dieser Betriebsstätte in Ansatz gebracht werden. Des Weiteren erfolgt üblicherweise eine Kostenreduktion durch die Belastung der Betriebsstätte mit anteiligen „Over‑Head‑Costs“ durch das „ausländische Unternehmen. Für die unternehmerische Betrachtungsweise ist es daher unerlässlich, bereits von Anfang an Gewissheit darüber zu haben, ob ein steuerpflichtiges Subjekt in Deutschland entstanden ist. Andernfalls kann sich die Gesellschaft nicht darauf einstellen, dass zukünftig möglicherweise Steuern zu zahlen sind. Im Nachhinein bekannt gewordene Steuerforderungen können aufgrund der Höhe und der fehlenden Planbarkeit Existenz bedrohend für das Unternehmen sein.

b) Steuerliche Folgen für die Gesellschafter

Da die Betriebsstätte keine separate Gesellschaft, sondern ein Teil der englische Limited ist, kann die Betriebsstätte auch keine Dividende ausschütten. Eine Dividende kann lediglich die englische Limited ausschütten, so dass für die steuerliche Behandlung der Dividendenausschüttung an die Gesellschafter die Ausführungen unter Ziff. VI, 1 b gelten.

c) Steuerliche Folgen für die in Deutschland tätigen Arbeitnehmer

Sofern die englische Limited in Deutschland keine Betriebsstätte errichtet und Mitarbeiter vorübergehend nach Deutschland entsendet hat, werden diese Arbeitnehmer in Deutschland nicht einkommenssteuerpflichtig, wenn sie nicht mehr als 183 Tage in Deutschland tätig sind. Ab dieser zeitlichen Begrenzung werden die Arbeitnehmer in Deutschland einkommensteuerpflichtig. Ist jedoch eine Betriebsstätte errichtet worden und sind die Kosten der entsendeten Arbeitnehmer der Betriebsstätte zuzuordnen, so sind die nach Deutschland entsendeten Arbeitnehmer bereits ab dem ersten Tage ihrer Tätigkeit in Deutschland einkommensteuerpflichtig. Die zeitliche Dauer ihrer Tätigkeit in Deutschland ist hiernach unbeachtlich (Art. 11 111 DBA BRD‑GB).

Exkurs: Sozialversicherungspflicht der Arbeitnehmer

Die Sozialversicherungspflicht richtet sich grundsätzlich nach dem Beschäftigungsort des Arbeitnehmers ( § 3 SGB IV ‑ Territorialitätsprinzip). Dieses Prinzip wird durch die Grundsätze der Einstrahlung ( § 5 SGB IV) und der Ausstrahlung ( § 4 SGB IV) modifiziert. Beschäftigungsort ist der Ort, an dem die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird ( § 9 Abs. 1 SGB IV). Der in Deutschland Beschäftigte ist damit grundsätzlich in Deutschland sozialversicherungspflichtig. Dies entspricht auch der für die Sozialversicherung einschlägigen supranationalen Regelung (EWG‑VO Nr. 1408/71), die der deutschen Rechtsnorm vorgeht ( § 6 SGB IV).

Sofern die englische Limited Mitarbeiter nach Deutschland entsendet, ist demnach zu prüfen, ob die Mitarbeiter in Deutschland oder in Großbritannien sozialversicherungspflichtig werden. Nach der EWG‑VO Nr. 1408/71 entsteht eine Sozialversicherungspflicht in Deutschland nicht, sofern die Arbeitnehmer nur vorübergehend nach Deutschland entsendet werden. Der Zeitraum für die Beurteilung der lediglich vorübergehenden Tätigkeit“ beträgt 12 Monate (Art. 14 1 a EWG‑VO Nr. 1408/71). Auf Antrag kann dieser Zeitraum um weitere 12 Monate verlängert werden.

Gestaltungsempfehlung nach Rechtsformvergleich

Aufgrund der Komplexität der Gesellschaftsformen und der unterschiedlichen rechtlichen und steuerlichen Folgen bei der Verwendung einer ausländischen Gesellschaft verbietet sich eine schematische Betrachtungsweise. Eine pauschale Empfehlung einer ausländischen Gesellschaftsform insbesondere der englische Limited ‑ sei nach dem Urteil des EuGH zu „lnspire Art“ der Vorzug zu geben, kann nicht erfolgen. Vielmehr ist für die Verwendung einer ausländischen Gesellschaftsform zu prüfen, ob dies in das unternehmerische Konzept des deutschen Unternehmers passt, beispielsweise, ob eine Expansion in das Ausland geplant ist, ob dort bereits Kundenbeziehungen bestehen usw. Schließlich sollte auch bedacht werden, dass inländische Kunden und Lieferanten argwöhnisch auf die Verwendung einer derzeit in Deutschland noch nicht hinreichend bekannten Gesellschaftsform reagieren könnten. Dieser Vertrauensverlust insbesondere auch gegenüber Banken ‑ kann für die erfolgreiche unternehmerische Tätigkeit nicht außer Betracht gelassen werden. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass für einen in der BRD ansässigen Unternehmer mit vorwiegend inländischen Kunden und ohne ausreichenden Bezug zum Ausland die Nutzung der deutschen Gesellschaftsformen weiterhin anzuraten ist.

(von Rechtsanwalt Jose Campos Nave, Fachanwalt für Steuerrecht, Frankfurt/M.)